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非法经营罪的罪轻辩护-叶某某涉嫌非法经营案辩护词
发表时间:2017-07-05 19:33:34浏览次数:173 次


叶某某涉嫌非法经营案
辩 护 意 见
 
        尊敬的审判长:
        经叶某某家属的委托,我依法担任叶某某的辩护人,履行职责为其辩护。就本案的量刑现提出如下意见,供合议庭评议本案时参考。
        一、非法经营期货案件作为数额犯的特殊性
        较之于普通的非法经营类案件,本案各被告人涉案金额庞大,目前尚没有司法解释对非法经营证券、期货业务的定罪量刑标准作出明确规定,加上非法经营罪两个量刑档次的量刑区间非常之大,本案在刑罚适用上存在一定的模糊和不确定性。
       《刑法》第225条非法经营罪,采用三条例举叙明罪状和兜底空白条款形式对非法经营罪作出了规定。众所周知,作为所谓的“口袋罪”,非法经营的定罪量刑标准散见于不同的司法文件当中。除了法条例举的三类非法经营行为,还包括非法买卖外汇、非法经营出版物等等行为都在司法解释中做了入罪的规定。
        在大部分情况下,非法经营罪是数额犯,非法经营的数额决定了构罪的标准和是否具有加重处罚事由。根据非法经营的种类不同,定罪量刑存在极大的差异。
        以非法经营烟草专卖品为例,根据两院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,非法经营数额达到5万即构罪,经营数额在25万以上,即属于“情节特别严重”。再如,根据两院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务的,个人经营数额在5万以上就达到了“情节严重”,与非法生产、销售烟草相同,经营数额25万以上也属于“情节特别严重”。
        辩护人所举得以上两个例子都是该罪中,入罪门槛低的经营行为,而其他入罪数额高的经营行为如扰乱电信市场的经营行为和妨害信用卡管理的相关经营行为,分别根据最高院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》和两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“情节严重”和“情节特别严重”的标准都是100万以上和500万以上。
        两相比较不难发现,入罪标准的数额差距达20倍!原因在于,虽然从法律评价上来说,都称之为“经营数额”,但这些不同“经营数额”有着显着的差异。非法生产、销售香烟的“经营数额”本质上实物买卖的销售收入,利用信息网络事实相关非法经营活动的“经营数额”即是相关人员通过违法活动取得的违法所得。司法解释对该两类“经营数额”作较低的规定是由于这些“经营数额”直接反映出违法人员的违法所得,这也直接决定了相关行为的社会危害性是否需要刑罚介入。而扰乱电信市场经营行为如去话业务,该业务只要一经营,所谓的经营数额,由于受众面广,数额很容易达到一个较高的水平;而利用POS机等虚构交易、虚开价格,经营行为本身就表现在金钱的来往,法律对该行为的“经营数额”势必要极大的调高标准。这种对“经营数额”悬殊的规定考虑到不同行为经营特点和社会危害性,符合罪刑相适应的原则。
        那么,具体到本案非法经营期货活动,辩护人注意到起诉书所认定的非法经营数额是以客户的入金数额为准,在此前提之下,数额认定上宜高不宜低,量刑上宜轻不宜重。具体理由如下:
        首先,期货交易一般都是大额资金的投机行为,实质上是资金的调配和运用,其经营行为本身就是金钱反复、多频的运用。客户开设账户后,都会向指定账户转入一定款项,完成所谓的入金行为,该笔资金往往数额较大,但并不一定实际用于期货交易。
        其次,现代期货交易都是在网络平台上操作,互联网的介入,使得交易传播途径更为顺畅,客户交易也更加便捷和频繁,与此相伴的是所谓的“经营数额”也急剧攀升,一般经营活动的经营数额不可与其同日而语。
        复次,非法经营期货的特点还表现在,这种经营行为实际上是客户深度介入的一种行为,客户在交纳保证金,利用账户进行交易时,对于是否交易、手数多少完全是客户自己决定,本案被告人对此没有控制支配的能力。
        以当前高发的非法吸收公众存款罪为例,非吸案件中,客户资金进入理财公司账户,即发生了所有权转移,并且理财公司对资金的运用拥有决定权。并且由于理财公司不合理的投资行为,客户投资一般都遭受极大的损失。
        举重以明轻,当前非吸案件中,与叶某某职别、涉案金额类似的涉案人员在被认定从犯和退赃的前提下,大多能适用缓刑,即便被判处实刑,刑期上也较短。那么,对叶某某应轻于该类涉案人员。
        二、关于叶某某作为团队经理的职责
        叶某某作为团队经理需要对团队成员涉案金额承担责任,辩护人对此没有异议。但叶某某基本以较为松散的方式管理团队成员,在提取的成员业绩提成上比例也较少。
        在《起诉书》中列出的被告人顺位中,叶某某在公司的地位与其在共同犯罪中所起的作用都远低于排在其前面的被告人。首先,叶某某在公司与最低级别的业务员都在公共办公区域办公,而李某某和台湾籍的被告人才在独立办公区域。在公司内部,叶某某地位也普遍被认为与业务员是同一层次。其次,叶某某作为团队经理,职位并不固定,在担任团队经理的时间里,其有多次被降为普通业务员。最后,涉案金额中,一半以上都是其业务员的业绩提出,其自身违法所得,甚至不及于团队成员陶某某的一半。恳请合议庭合议庭在对叶某某量刑时,充分考虑此情节。
        三、关于叶某某的违法性认识
        叶某某的教育背景和过往从业经历都很难使其认识到自己所从事的工作是违法犯罪活动,同时,其作为团队经历,对于公司上层所掌握的公司经营情况也无从知晓,我们很难期待其能具备违法性认识。本案中,大多数业务员背景类似,对于他们来说,在佳络公司上班,无非养家糊口的工作。当然,不知法犯法,不能为他们免责,但主观恶性和再犯可能性上看,他们恶性小且绝对没有再犯的可能性。
        综上所述,辩护人认为,本案中叶某某的涉案情节不属于“情节特别严重”,并恳请合议庭对其尽可能的从轻处罚。
        以上律师意见,恳请合议庭充分采纳!
        谢谢!
       
        此致
上海市静安区人民法院


                                                                                                                                                                                               辩护人:张强
                              
                      2016年12月30日

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